"ENEMY CRIMINAL LAW AND APPLICATIONS"
Adil BALTAŞ
I. KAVRAM - DÜŞMAN NEDİR?
Dünya tarihinde yer alan birçok ünlü filozof, siyasetçi ve asker ‘’düşman’’ kavramını farklı şekillerde tanımlamıştır.Kimi siyasi yönden kimi askeri yönden kimi ise ceza hukuku anlamında bu kavramı açıklamaya çalışmıştır.Kısaca değinmek gerekirse;
Aristoteles en iyi devlet üzerine incelemesinde, devletinin barış ve savaş zamanları için silahlanmasını istemiştir. Düşmanların tahkimat yapısı ve zor erişilebilir bir durum ve yapı tarzı ile devleti ele geçirmesi engellenmelidir.
Aristoteles’in dış düşmanlar üzerine fikirleri “ait oldukları her şeyin bir parçası” olarak davranılması gerekilen vatandaşlar iken, iç düşmanlar üzerine şu şekildedir: Kim bir toplulukta yaşamaz veya kimin yaşamaya ihtiyacı yoksa O, devletin üyesi değildir ve O, “ya hayvan ya da Tanrı’dır.”
Digesten de iç ve dış düşman ayrımı yapmıştır: Düşmanlar, bizimle savaş halinde bulunlar ve ayrıca hırsızlar ve korsanlardır.
Lock’ a göre, bir üyenin huzurlu, “doğal” topluluk üzerinde kaba kuvvet kullanması savaş durumuna neden olduğunda, “toplumsal sözleşme ile kurulan” tüm yükümlülükler ortadan kalkar ve bu durum herkese, tecavüzde bulunana karşı koyma hakkı verir. Lock kanunun ihlal edilmesinin neden olduğu sınırlı savaş durumu ile yerleşik düzene başkaldırı arasında fark gözetmiştir.
Rousseau’ nun toplumsal sözleşme konseptinde de siyasi bir toplulukta yaşayan insanların uyruk olarak yükümlülükleri, vatandaş olarak hakları bulunmaktadır.Kim kendi güç ve makam sevgisini takip ediyorsa ve bununla toplumsal kurallar ve başkalarının iyiliğini dikkat etmiyorsa düşman olur.Devlet büyüdükçe, özgürlük de o oranda küçülür.
‘’İspanya’ da Franco döneminde, kim devlete karşı açık bir muhalefet bildirir veya temel hakları talep ederse düşman olarak nitelendirilmiştir.
Diktatörlük yıllarında –ulusal güvenlik doktrininin temeli olan- Arjantin ordusu, “gençlerimizin ruhlarını üniversitelerde zehirleyenleri” düşman olarak nitelendirmiş ve “Arjantin ruhunun düşmanlarını yok etmekle” tehdit etmiştir.’’1
DÜŞMAN CEZA HUKUKU*,Yazar: Prof. Dr. Kai Ambos**,Çeviren: Arş. Gör. Serkan Oğuz**
Bush düşman kavramını 11 Eylül 2001 tarihinden itibaren savaş kavramı olarak stilize etmiştir ve Irak Devleti ABD tarafından işgal edilmiştir.
İsrail devleti eski Filistin lideri ‘’Arafat’ı’’ düşman olarak nitelendirmektedir, bugün ki coğrafyamızda Filistin halkı ise İsrail Devletini, yayılmacı politikasını; yıllardan beridir Filistin halkına karşı sert tutumu nedeniyle ‘’İşgalci Devlet’’ olarak nitelendirmiştir.Hatta Filistin halkının önemli bir bölümü İsrail’i düşman olarak değil işgalci olarak görmektedir, çünkü onlara göre İsrail diye bir devlet yoktur.
Görüldüğü üzere ‘’düşman’’ kavramı çok farklı yönlerde esasen somut olaylar karşısından tanımlanmıştır.Ancak bizim burada ele alacağımız nokta ‘’düşman’’ kavramını hukuki bir bakış açısıyla iredelemek ve bunu Türk Ceza yargısı uygulaması ile ele almak olacaktır.
II. DÜŞMAN CEZA HUKUKU’NUN DOĞUŞU VE İNCELEMESİ
‘’Düşman Ceza Hukuku tezi/teorisi’’ ilk defa Alman hukuk adamı Günther Jakobs tarafından 1985 yılında ortaya atılmıştır. Aslında bu kavramın ilk devletlerin ortaya çıkışından beri varolduğu, devletin ve savaşın olduğu yeryüzündeki her noktada özellikle Ortaçağ Avrupasın’da sertçe uygulandığını söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak bilimsel olarak Jakobs bu kavramı ortaya attığında, tartışmanın o yıllarda ilgi görmediği ancak bir anda popüler olduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki; aradan 15-20 yıl geçtikten sonra bu kavrama olan akademik ilgi birden yükselmiştir. Bunu, krizdeki küresel ekonomik ve siyasal düzenin sonucu olarak yorumlamak mümkündür. ‘’Düşman Ceza Hukuku tezi/teorisi’’ 11 Eylül saldırılarından sonra hukuki açıdan popüler bir tartışma konusuna dönüşmüş, 2004 yılında Alman devleti bu doktrini temel alan ceza norm düzenlemelerine girişmiştir. Bireysel terörün ve bunun yıkıcı etkilerinin artmasıyla birlikte sadece Almanya değil, özellikle terör eylemleriyle sıkça muhatap olan Türkiye’nin de dahil olduğu birçok ülkede - özellikle Avrupa’da- , bu doktrini referans alan yasal düzenlemeler yapılmaya başlanmıştır. Amerika Devletinin ‘’Guatemala’da’’ terör suçlularına muamelesi ve Türk Devletinin 1991 yılında kabul ettiği ve 2006 yılında önemli değişiklikler yaptığı ‘’Terörle Mücadele Kanunu’nu’’ örnek vermek bu teorinin devletlere etkisini vurgulamak bakımından yerinde olacaktır.
Peki Jakobs Neyi Savunmaktadır?
Jakobs tezinde Ceza hukukunda ikili bir ayrıma gitmiş; ‘’Vatandaş Ceza Hukuku’’ ve ‘’Düşman Ceza Hukuku’’ kavramlarını yaratmıştır.Basit bir anlatımla Alman Hukuk Profesörü Günther Jakobs'a göre, yasalara uyan insanları ve uymayan insanları ayırmak gerekir. Jakobs'a göre, ceza güncel zarardan daha önce gelir, yani zarar daha doğmadan zanlıyı cezalandırmak zorunludur, “önleyici tutuklama” böyle bir şeydir, düşmanlara verilecek ceza orantısız, aşırı yüksek hapis yaptırımı içermelidir, üçüncüsü ise usule ilişkin haklar ortadan kaldırılmalıdır. “Düşman”a “gelecekteki eylemleri” öngörülerek ceza verilebilir. Mahkum olan “düşman”a “ceza indirimi” olmaz. Eğer “düşman”, hapiste ise “avukatıyla görüştürülmez” ve “dışarıyla iletişimi” engellenir. Bu uygulamaları hak eden en yüksek suçluların -”düşmanlar”- terör zanlıları olduğunu tahmin etmek zor değildir. Guantanamo'da yıllardır devam eden durum, “düşman savaşçılar” kavramı, tam bu tartışmaya ilişkindir.
‘’Yazara göre yurttaş ceza hukuku ve düşman ceza hukuku denildiğinde, aslında saf bir biçimde gerçekleşmesi mümkün olmayan iki düşünsel tipin varlığından söz edilir: failin, kişi muamelesi görmesi veya tehlike kaynağı olarak muamele görmesi veya diğerlerinin korkutulmasında bir araç olması. Bu nokta yurttaş ceza hukuku ve düşman ceza hukuku ayrışmasının birinci yönüdür. İkinci yönü ceza ile ilgilidir. Yazara göre ceza bir “zor” ve özellikle de çok çeşitli türlerde ortaya çıkan, içsel bağlarla karışık halde bulunan bir “zor”dur. Cezanın tüm anlamsal içeriğini taşıyan zor, eyleme verilen cevabın da taşıyıcısıdır. Cezanın aynı zamanda bedeni bir karşılığı vardır. Mahkûm infaza tabi olduğu müddetçe infaz kurumu dışında suç işleyemeyecektir. Hürriyeti bağlayıcı ceza müddetince güvenlik sağlayan özel önleme… Diğer yandan zor, hukukun parçası olan kişiye karşı değil, tehlikeli bireye karşı uygulanan bir biçimdir. Böylece cezanın muhatabı olmaya ehil olan kişinin yerine tehlikeli birey geçer. Yurttaş ceza hukukunda cezanın belirli bir fonksiyonu vardır; o bir inkardır, o bir karşılıktır. Düşman ceza hukukunda ise söz konusu olan tehlikenin bertaraf edilmesidir.’’2
Bir kez “düşman” olarak nitelenen kişiye karşı, artık haklarını gösteren ve koruyan hukuk normları değil, onunla mücadele etmeyi ve tehlikeliliğini ortadan kaldırmayı hedefleyen “savaşım yasaları” uygulanacaktır: Cezalandırılabilirliğin öne çekilmesi, “usul”ün “esas”a karşı önceliği ve üstünlüğü, yine usul kurallarının “düşmanla savaşım” amacıyla uygun biçimde bir “güvenlik tedbirleri hukuku” olarak geniş ve esnek biçimde uygulanması, bu cümleden olmak üzere kan ve doku örnekleri alma, her türlü iletişim aracının dinlenmesi ve denetlenmesi, gizli gözlem usulleri, gizli soruşturmacı görevlendirme, kişinin müdafiiyle görüşmelerini ve hukuki yardım alma hakkını kısıtlama, olağanüstü gözetim ve tutuklama süreleri ve usulleri, Anayasal güvencelerin tümünü ortadan kaldıran özel yargılama usulleri..
‘’Vatandaş ceza hukuku’’ kavramına göre kişi devletin vatandaşıdır ve onun ‘’asgari hakları’’ vardır.Bunlar Masumiyet karinesi, adil yargılanma hakkı, susma hakkı, şüpheden sanık yararlanır, avukatla görüşme ve hukuki yardım alma gibi temel anayasal ve sözleşmesel haklardır.Bu kişiler vatandaşlardır ve işledikleri suçlar her ne olursa olsun -istisnalar hariç olmak üzere - bu asgari haklara sahip olarak yargılanır ve ceza alırlar.Yine cezanın infazıda düşman ceza hukukundan ayrı ve daha genel olmalıdır.
2) KUMBASAR,Enver Düşman Ceza Hukuku,Hukuk Defteri Ocak-Şubat 2018 Sayısı
‘’Düşman ceza hukuku’’ kavramına göre düşman, örneğin terörist, pozitif genel önlemenin kapsama alanına dahil değildir. Düşman, yani terörist, prensip olarak ve aktif bir şekilde hukuk düzenine karşıdır ve düzenin rakibidir. Devletle diyaloga giren, devletin ceza hükmü vermesiyle karşılık verdiği, hak ve yetkilere sahip olan vatandaşın yerine; tehlikeli ve tehlikeli olduğu için de kendisiyle savaşılan birey geçmektedir. Bu bireye karşı her şeyden önce çok etkili hareket edilmeli ve mümkün olduğunca çok önceden onun yolları kesilmelidir. Bunun sonucunda da iletişim yerine tehlike mücadelesi, vatandaş ceza hukuk ise düşman ceza hukuku ortaya çıkmaktadır.” Bu yaklaşıma göre, verili ekonomik politik sisteme karşı gelen ve "düşman" olarak nitelenen kişiler, vatandaşlarla aynı haklardan ve özgürlüklerden faydalanamaz ve onlara yönelik şartları daha ağır hale getirilmiş özel kanunlar uygulanır.Ancak önemle belirtmek gerekir ki burada ‘’Mülkiyet Hakkı’’ yine dokunulmazdır.Devlet dönüp “düşman” ile bir anlaşma yapabilir, bir barış anlaşmasını imkânsız kılmamak gerekir.
Türk yargısı her zaman suç ve terör ile mücadele etmeli, bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kişilere asgari savunma hakları tanınmak şartıyla suçlular en ağır şekilde cezalandırılmalıdır.Ancak birçok usul yasasını ve en temel özgürlük güvenceleri ve kutsal savunma hakkını tanımayan Jakobs’un bu tehlikeli teorisinden Türk Yargısı biran önce uzaklaşmalı, vatandaş ceza hukuku ile gerçek suçlu ve suçsuzu ayırlamalı ve yargılama yapmalı, karar vermelidir.
IV.SONUÇ:
Özetle düşman ceza hukuku bütün bu olaylar, hümanist, liberal eğilimli ceza hukuku anlayışını ortadan kaldırmış, otoriter ceza hukukunun yerleşmesine sebep olmuştur. Organize suçlar, terör suçları karşılayabilmek için ceza kanunlarında değişiklik yapılmış, hazırlık hareketlerinin cezalandırılabileceği, suçta şahsilik prensibinin ortadan kaldırılarak iştirak yükümlerinin düzenlendiği, insanların özel hayatlarına rahatlıkla girilebilecek imkanların ve düzenlemelerin sağlandığı bir hukuk yaratılmıştır. Böyle bir ortama hukuk demenin mümkün olmayacağı, hukuk devleti kavramıyla da bağdaşamayacağını söylemek doğru olur.
Jakosb’un zannımca bu tehlikeli teorisi her ne kadar hukuk sistemlerine tesir etmişse de bu etki asgari seviyede tutulmalı ve sonuçlandırılmalıdır.Evet suç ve terör ile her zaman ve her koşul altında mücadele edilmeli gerçek suçlular bulunup cezalandırılmalıdır.Ancak kişiler polis tarafından ‘’düşman’’ ilan edilip Jakobs’un Teorisi’ne maruz bırakılmamalıdır.Kişiler ancak bağımsız ve tarafsız bir mahkeme hükmü ile ‘’suçlu/düşman’’ ilan edilebilir.Ancak bu kişilerin de asgari temel ve savunma haklarının olduğu, bunlara riayet edilmeden yapılan yargılamanın kişi ne kadar suçlu da olsa gerçek bir yargılama olmadığı unutulmamalıdır. Jakobs’un önceyici teorisi yerine herkes hakkında bir hüküm kuruluncaya kadar masumdur, ancak ne zaman ki hakkında karar verilir kişi o zaman suçlu/düşman ilan edilebilir.Kişi düşman da ilan edilse de onun asgari hakları olduğu unutulmamalıdır.
